Victor Abramovich: Trato igualitario

(Página12, 12-7-2010)

El debate parlamentario acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de adoptar ha movilizado positivamente a la opinión pública en torno de una discusión que no es sólo sobre el modelo de familia, sino también sobre la idea de igualdad que estamos dispuestos a defender, y el lugar de las minorías en nuestra vida social y en el sistema democrático.

Un aspecto menos divulgado de la discusión tiene que ver con los estándares jurídicos y constitucionales que deberían guiar a los legisladores en el tratamiento de los diferentes proyectos.

En ese sentido, me parece oportuno señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos limita seriamente la posibilidad de establecer diferencias de trato basadas en la orientación sexual de las personas, cuando está en juego el ejercicio de derechos civiles en el ámbito de la familia, como por ejemplo el derecho a casarse, a ejercer la tenencia de los hijos y el derecho a adoptar. Este principio debería ser especialmente valorado por los legisladores cuando se plantean por ejemplo argumentos generales en contra de la adopción de parejas homosexuales basados en al defensa de la estructura familiar tradicional, o incluso en la supuesta protección de los niños.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos es parte de nuestro orden constitucional, y sus normas y principios han sido reiteradamente considerados por el Congreso argentino como un marco relevante para la discusión de temas sociales.

En el año 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) resolvió un caso contra Chile, que involucraba la tenencia de tres niñas. Su madre había comenzado una relación con una pareja de su mismo sexo. El padre inició una acción para quitarle la tenencia de las niñas, y luego de un largo trámite, la Corte Suprema chilena aceptó el planteo y obligó a la mujer a entregar la tenencia de las niñas a su ex esposo.

La decisión de la Corte Suprema chilena se basó fundamentalmente en el hecho de que la madre hubiera iniciado una relación homosexual y en los supuestos riesgos que esta situación podría provocar en la formación y el desarrollo de las niñas. El tribunal chileno adujo concretamente los efectos nocivos que “la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino” pueden causar “en el bienestar psíquico y emocional” de las niñas; el “entorno familiar excepcional” constituido por la pareja de mujeres, ya que “se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación”; y el hecho de que la madre antepuso su libertad de expresar su condición de homosexual frente al derecho de las niñas a desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, según el modelo tradicional que le es propio (…)”.

La CIDH entendió que cualquier diferencia de trato basada en la orientación sexual de las personas nace sospechada de ser ilegal y discriminatoria, y por lo tanto quien la invoca tiene el deber de mostrar razones de muchísimo peso para justificarla. La CIDH consideró que en el caso no se había presentado información alguna que demostrara que la orientación sexual de la madre o su proyecto de vida constituyeran un riesgo para sus hijas. Por el contrario, existía prueba que indicaba que las niñas deseaban continuar viviendo con su madre, que el ambiente familiar era adecuado para ellas, que la madre velaba por sus intereses y que la convivencia con la pareja de su madre no estaba generando ningún efecto adverso en las niñas. De allí que la CIDH concluyó que las autoridades judiciales se basaron en simples “presunciones de riesgo” derivadas de prejuicios y estereotipos equivocados sobre las características y comportamientos de un grupo social determinado, sin base empírica o científica que demostrara esos riesgos.

También sostuvo la CIDH que no podían los tribunales evaluar en contra de los derechos de la madre homosexual el posible impacto en las niñas de la homofobia y los prejuicios sociales, pues eso equivalía a reforzar la discriminación.

Algunos argumentos escuchados en estos días en el Congreso argentino en contra de la adopción por parejas homosexuales resultan muy similares a lo que la CIDH consideró inadecuados e ilegales en este caso.

De acuerdo con la interpretación que la CIDH ha hecho de la Convención Americana, si el Congreso argentino quisiera mantener una diferencia en el ejercicio del derecho a adoptar basada en la orientación sexual del adoptante, debería mostrar razones de muchísimo peso para evitar que su postura sea juzgada como discriminatoria y por lo tanto ilegal. Sin motivos de peso comprobados, se impone el tratamiento igualitario.

Es evidente que el riesgo en la formación de los niños podría ser un motivo suficiente para justificar un tratamiento diferenciado. Sin embargo, el argumento basado en el “interés superior de los niños” no puede ser invocado en abstracto, sin una prueba certera que demuestre fehacientemente riesgos claros y concretos para los niños basados en la orientación sexual del adoptante.

Hasta ahora, sólo hemos escuchado afirmaciones dogmáticas sobre la conveniencia de preservar el modelo de familia “normal” o “natural”, pero eso es claramente insuficiente para superar un estricto test de igualdad, a la luz de los principios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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