-LA LECTORA JURIDICA- María Laura Clérico: El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional

Buenos Aires, EUDEBA, 2009, 408 pp.
Por Leonardo García Jaramillo, Universidad EAFIT (Medellín-Colombia) Departamento de Humanidades

Sin atisbo de exageración puede afirmarse que uno de los trabajos iusconstitucionales más esperados por la academia jurídica de habla hispana, era la traducción de la tesis doctoral de Laura Clérico, profesora de la Universidad de Buenos Aires e investigadora del Conicet. Dirigida por Robert Alexy, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit(La estructura de la proporcionalidad) fue originalmente publicada en la editorial Nomos, de Baden-Baden, y con prontitud receptada por la principal literatura sobre el tema en nuestro idioma.

Lo primero que hay que decir del libro es que su título designa con precisión su tema. Al libro lo integran una introducción y cuatro capítulos. Analiza con rigurosa erudición los tres subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio, respectivamente, en los tres primeros capítulos. En el cuarto, reconstruye algunos elementos de los tres subprincipios previamente estudiados para evaluarlos respecto de los mandatos de prohibición frente al exceso de restricción (übermaßverbot), y de prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente (untermaßverbot). A la proporcionalidad en sentido amplio se ha denominado: “principio”, “mandato”, “regla” y “criterio”, así como “factor” y “juicio”. Esta amplia caracterización es criticada por Clérico. Afirma que los tres submandatos de la proporcionalidad tienen carácter de reglas y, más precisamente, reglas de segundo grado porque determinan cómo deben aplicarse las normas principiales. En sustento señala que el mandato no se pondera frente a otros mandatos sino que determina cómo deben ponderarse los objetos de la ponderación. De ahí que el título del libro no aluda entonces, como es usual en español, al “principio” sino al “examen” de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad, como estructura argumentativa para controlar las restricciones en derechos fundamentales que resultan constitucionalmente ilegítimas, ineficaces para alcanzar el objetivo previsto o que suponen un sacrificio desproporcionado de los mismos, constituye no sólo una de las estructuras medulares del canon neoconstitucional, sino una de las que mayor atención académica ha recibido, con significativo influjo doctrinario y jurisprudencial en diversas latitudes. La importancia de trabajos como el de Clérico radica también en el aporte doctrinal para comprender mejor una estructura compleja para aplicar el derecho. Complejidad que radica esencialmente en los diversos aspectos que vincula su análisis (función, estructura, fundamento constitucional, racionalidad y presupuestos de aplicación) y en los elementos directamente relacionados con su aplicación (el grado de legitimidad de los tribunales constitucionales para aplicarlo y el grado de racionalidad propio del examen).

En su formulación procedente de la dogmática alemana, al principio de proporcionalidad en sentido amplio lo integran tres subprincipios: adecuación idoneidad, con el cual se verifica que la medida enjuiciada que limita un derecho o bien constitucionalmente protegido, sea adecuada para contribuir al logro de un fin constitucionalmente legítimo; necesidad, dirigido a establecer si la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental afectado, entre todas aquellas que sean igualmente idóneas para alcanzar el fin perseguido por la intervención; la proporcionalidad en sentido estricto consiste en un juicio en el cual se pondera la intensidad del sacrificio del derecho con la importancia que reviste en el caso concreto el logro de la finalidad que se busca satisfacer con su limitación.

Estos subprincipios son aplicados de forma conjunta y escalonada, conformando así un rumbo argumentativo que orienta el control de constitucionalidad de las actuaciones del poder público que inciden en la órbita de los derechos fundamentales. Se imponen dos cuestiones que deben resolverse en el examen de constitucionalidad en sede del submandato de idoneidad, pues primero se considera la legitimidad del fin que persigue la medida, y luego que ella sea idónea, es decir eficaz, para alcanzar el objetivo que se propone. Un fin legislativo es definido por Clérico como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver, bien con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo, o bien con evitar que estos objetos sean restringidos de manera gravosa. Sobre la necesidad, Clérico realiza su analiza a partir de la distinción entre dos exigencias, a saber, para concluir que una medida legislativa no supera el examen del mandato de necesidad –por lo que es declarada inconstitucional– al menos otro medio alternativo debe revestir de una idoneidad equivalente para propender por la obtención de su fin inmediato; y sobre la segunda exigencia, una medida legislativa no supera el examen del mandato de necesidad cuando alguno de los medios alternativos que reviste al menos de idoneidad equivalente interviene además en un menor grado en el derecho fundamental afectado, es decir, se determina si alguno de los medios alternativos no afecta negativamente al derecho fundamental. Y sobre la ponderación se trata entonces de establecer si la afectación del derecho fundamental resulta justificada por la importancia de la realización del fin que con ella se persigue, lo que supone llevar a cabo una ponderación entre el peso de las razones a favor y en contra de la constitucionalidad de la medida enjuiciada.

La plausibilidad iusconstitucional de la limitación a un derecho se determina precisamente en la medida en que se superen las exigencias impuestas por el principio de proporcionalidad en sentido amplio. La herramienta en la que se constituye este principio para justificar la limitación, sirve al intérprete para determinar el bien jurídico protegido que es limitado, el acto mismo (por acción u omisión) que interviene en el derecho, y los límites a la limitación del derecho que sufre la restricción. Por acción u omisión porque, como se estudia en el último capítulo, la limitación a un derecho puede acontecer por acción excesiva pero también por acción insuficiente o por omisión.

En el último capítulo se estudia dicho elemento doctrinario que no ha merecido tanta atención en el estado del arte, pues la aplicación de los tres submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio se han analizado fundamentalmente desde un enfoque en la prohibición de restringir excesivamente un derecho, mientras que se había dejado un tanto de lado hasta la aparición de la investigación de Clérico el análisis de la aplicación del mandato de proporcionalidad desde un enfoque en la prohibición constitucional de por omisión o acción insuficiente o deficiente. Las razones de este descuido doctrinario son estudiadas en el referido capítulo.

La utilización de la proporcionalidad ha estado fundamentalmente enfocada en el control de la actividad de los poderes públicos que de uno u otro modo incide de forma leve, media o grave en la garantía y realización de los derechos fundamentales. Al utilizar la conocida escala formulada por Alexy para señalar los tres potenciales grados de afectación de un principio que contiene un derecho, queda claro de igual forma que la proporcionalidad es también una herramienta que ha mostrado su utilidad al permitir determinar el alcance de los derechos fundamentales, tanto en sí mismos cuando se debate un caso entre el ciudadano y el Estado, como cuando los derechos se debaten en sede horizontal, es decir y sobre todo gracias a la reciente dogmática de los derechos fundamentales, respecto a las relaciones entre particulares.

La ponderación orientada por reglas se presenta como un modelo que resiste importantes críticas que se han enderezado en contra del modelo exclusivamente abstracto de la ponderación. El mecanismo metodológico para resolver colisiones entre derechos fundamentales (que constituyen el mejor ejemplo de los principios jurídicos en las constituciones contemporáneas) que encierra la ponderación, debe entenderse conforme a Clérico como un mecanismo que no resulta excluyente de la subsunción, sino complementario en el complejo proceso de interpretar, aplicar y desarrollar el derecho. A dicho modelo se llega luego de reconstruir la estructura de cada uno de los tres submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio, y de distinguir respecto de estas la intensidad de aplicación de cada submandato. El modelo orientado por reglas aproxima a la resolución por el problema de la racionalidad de la ponderación. Al examen de proporcionalidad en sentido amplio lo integran tres subprincipios, de los cuales el último es la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. A su vez la ponderación se estructura a partir de tres elementos, a saber, la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la carga de argumentación. La ley de la ponderación permite determinar relaciones prioritarias que posibilitan resolver las situaciones de colisión entre principios.

Concluye el libro un anexo que contiene una selección de las reglas y orientaciones argumentativas que se plantearon y sustentaron en los cuatro capítulos del libro. Dividen el anexo cinco grupos de reglas y orientaciones: para el examen de la justificación iusfundamental de la limitación de los derechos, las propias del mandato de idoneidad, las propias del mandato de necesidad y la propias de la ponderación; finalmente una formulación general y unas reglas del examen de prohibición por omisión o acción insuficiente como examen de proporcionalidad en sentido amplio.

Se analizan estructuradamente las reglas que resultan de la ponderación, las cuales tienen efectos como aquellos propios de los precedentes. En contextos de práctica jurisprudencial a dichas reglas resultado de la ponderación se les conoce, siguiendo a Alexy, como normas adscriptas. Como principio de racionalidad en la aplicación del derecho, la posibilidad de generalización requiere que se conformen este tipo de reglas que desencadenan efectos de precedentes. La argumentación a partir de estas reglas comporta riesgos y ventanas que se estructuran en el capítulo sobre el tercer subprincipio de la proporcionalidad. La importancia de esta cuestión radica en que en los resultados de la ponderación quedan reglas que conforman una red de cuyo rigor en la aplicación queda el que sea una red sin fisuras. Las reglas resultado de la ponderación elevan entonces una pretensión de aplicabilidad ante casos iguales. La importancia que reitera Clérico de la práctica jurisprudencial medianamente estandarizada tiene trascendental relación con esta idea, pues cada regla va configurando la red, que tiene efectos jurídicos idénticos a las leyes aprobadas por el congreso. Sobra destacar la relevancia de esta cuestión para la agenda neoconstitucional, en particular en el proceso de desbancar a la ley como única fuente de derecho.

El trabajo de Clérico explora con ejemplar rigor académico y precisión analítica las debilidades y fortalezas de la aplicación del examen por los tribunales constitucionales en el marco de una práctica constitucional relativamente estable. Se reconstruye un conjunto amplio de reglas que pretenden delimitar el resultado del examen de proporcionalidad (como mandato de prohibición por acción excesiva y como mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente). De esta forma se demuestra que un modelo de proporcionalidad orientado por reglas se aleja del criticado modelo de ponderaciones ad hoc en donde el tribunal adquiere un amplio margen de discrecionalidad para resolver el conflicto entre derechos. Se advierte, sin embargo, que el modelo de proporcionalidad orientado por reglas requiere de una dogmática de los derechos fundamentales crítica y de tribunales superiores que se consideren a sí mismos como sujetos institucionales que hacen parte de una comunidad argumentativa abierta al debate público, pues de lo contrario este examen puede ser utilizado como una herramienta para justificar un status quo que no hace más que perpetuar severas condiciones de desigual jerarquía social.

El mandato de proporcionalidad opera como uno de los criterios empleados para controlar la actividad de los poderes públicos que incide en la órbita de los derechos fundamentales, particularmente la que lleva a cabo el legislador en ejercicio de las competencias que la constitución le otorga para configurar, concretar o restringir tales derechos. Constituye entonces un “límite de los límites” de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad cobra su mayor trascendencia cuando actúa como límite de los límites. La competencia del legislador para configurar y restringir los derechos fundamentales está limitada por cuanto el sacrificio de los derechos no puede ir más allá de lo necesario para el logro de los objetivos perseguidos por la medida que interviene el derecho. Si bien la ley es el límite de los derechos, en las democracias contemporáneas tiene lugar un control de constitucionalidad porque dicha competencia no es absoluta. En su labor de control de las intervenciones legislativas en los derechos, el juez constitucional se vale de los “límites de los límites”, entre ellos del principio de proporcionalidad, para establecer si las intervenciones resultan admisibles, con lo cual los derechos aparecen como límite de la ley. El juez debe contar con herramientas para establecer hasta dónde el derecho limitado tolera las limitaciones que se le imponen, lo cual resulta imperativo al momento de concretar el significado de los derechos fundamentales porque no contienen las reglas que regulan su propia aplicación.

El carácter formal de la proporcionalidad revela su incompletitud en tanto examen que ofrece sólo una condición de legitimidad iusfundamental insuficiente; requiere una articulación con la fundamentación de la intensidad o grado de control que ejerce el tribunal constitucional sobre las medidas tomadas por el legislador en el caso concreto. Clérico acentúa la naturaleza incompleta del examen de proporcionalidad como tal porque no hacerlo puede suponer una práctica legitimadora del statu quo de la práctica constitucional. De tal acento se deriva la génesis medular del libro. Un examen meramente formal de la justificabilidad iusfundamental de una medida, ofrece una condición de legitimidad iusfundamental necesaria pero no suficiente. La suficiencia la constituiría su relación con una fundamentación de la intensidad o grado del control. La dogmática de reglas del mandato de proporcionalidad en sentido amplio que procura desarrollar el libro, complementa los submandatos de la proporcionalidad con reglas de la ponderación. El marco ideológico lo constituye la imperatividad por respetar la voluntad del legislador, pero asimismo por realizar la pretensión de efectividad que comportan los derechos una vez positivados en las constituciones del neoconstitucionalismo. Tal imperatividad exige, pues, la vinculación a reglas por parte de quien aplica el derecho en sede de revisión.

Una idea central que resulta correlativa a esta comprensión de los principios es que los derechos fundamentales no son absolutos, que en la vida en comunidad y con un ordenamiento jurídico complejo como marco de solución de conflictos, es ineludible el conflicto entre derechos que obliga a establecer jerarquías móviles de prelación ante el caso concreto. Inevitablemente hay que articular las exigencias que se derivan de las provisiones contenidas en los derechos en conflicto. En el mismo sentido, el respeto al principio de proporcionalidad permite determinar que las intervenciones estatales que vulneran parte de las mismas son una consecuencia legítima de la democracia y validas en un estado de derecho (social o democrático). Idea cercana a esta, importante en la narrativa de Clérico, es el peso abstracto de los derechos como pre-consideración del examen de proporcionalidad.

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