-LA LECTORA JURIDICA- Cass Sunstein: Acuerdos carentes de una teoría completa en derecho constitucional, y otros ensayos.

Icesi, Cali, Colombia, 2010

Por Roberto Gargarella

Tres temas en la obra reciente de Cass Sunstein (derechos sociales, control judicial, y las patologías de la deliberación democrática)

Asistente, en su momento, del notable juez de la Corte, Thurgood Marshall; profesor en las Universidades de Chicago y Harvard; autor de decenas de libros notables; Cass Sunstein es uno de los autores de derecho más citados, en todo el mundo. Y los artículos que se incluyen en este volumen constituyen una excelente manera de adentrarse en el pensamiento del autor.

Los trabajos que aquí se compilan pueden inscribirse, no sin alguna arbitrariedad, en tres líneas principales de investigación, desplegadas por el autor en una carrera académica no tan extensa como intensa y productiva. La primera de esas líneas tiene que ver con los derechos sociales; la segunda con la justificación del control judicial; y la tercera con la deliberación democrática -y sus patologías. Estas tres vías de reflexión se encuentran muy relacionadas, las unas con las otras, y a la vez nos dejan entrever la evolución –y los significativos cambios- que ha ido sufriendo la visión de Sunstein sobre el constitucionalismo. En lo que sigue, voy a referirme brevemente a las tres líneas de reflexión señaladas, tratando de dar cuenta de los vínculos que existen entre ellas, y el modo en que las mismas nos reflejan el modo en que se ha ido desarrollando el pensamiento del autor.

Los derechos sociales

De entre los recientes trabajos de Sunstein sobre derechos sociales, sin dudas el más importante es el libro que lleva por título A Second Bill of Right.1 Este libro, del 2004, encuentra claros vínculos con el que fuera su primera obra importante, es decir, After the Rights Revolution2 Ambos trabajos se muestran reunidos por una común reverencia frente al New Deal, y un consiguiente reconocimiento de la obra de Franklin D. Roosevelt. Algo de esto se advierte, asimismo, en muchos de los numerosos escritos de Sunstein sobre la libertad de expresión –tales como Democracy and the Problem of Free Speech- en donde aquél reclamaba por la adopción de un “New Deal” para la libertad de expresión.3 En sus trabajos más antiguos, Sunstein procuraba rescatar el viejo “estado regulador” creado por Roosevelt, tanto de las garras de sus enemigos, como de los defectos propios de sus desarrollos anómalos. En A Second Bill of Rights, mientras tanto, y ya desde su primer capítulo, Sunstein procura recuperar el potente compromiso de Roosevelt con los derechos sociales, tal como éste lo había dejado en claro desde el “discurso del siglo” (del 11 de enero de 1944). Entonces, y desde su silla de ruedas, Roosevelt había vinculado el “encontrarse libre de temores” con el “encontrarse libre de necesidades” y había fijado, como principales objetivos públicos, no sólo la seguridad física contra los agresores, sino también, y de modo especial, la “seguridad económica, social y moral” de cada habitante del país. Sunstein pretende retomar estos compromisos -resumidos en el, así llamado, “segundo Bill of Rights”- y mostrar la capacidad de tales compromisos para generar un consenso general entre individuos y partidos políticos con ideas opuestas.

Esta línea de escritos retoma, por lo demás, algunas de las conclusiones principales de The Partial Constitution, el segundo gran libro de Sunstein sobre derecho constitucional.4 Me refiero, ante todo, a la idea de que el derecho constitucional contemporáneo no es imparcial, sino que se encuentra sesgado a favor del status quo y, consecuentemente, tiende a tratar cualquier iniciativa que lo distancie del presente estado de cosas como una “toma de posición” o un accionar parcial. Sin embargo -presume hoy Sunstein, como lo hacía entonces- cuando el status quo no es justo ni trata a todos por igual, es ese mismo respeto de la imparcialidad el que exige la introducción de reformas y así un renovado “activismo” estatal.

La crítica de Sunstein al estado de cosas dominante, incuestionado y constitucionalmente avalado, encuentra matices ricos y renovados en otras obras importantes del autor, como lo son Free Markets and Social Justice –una excelente compilación de artículos en que discute el impacto económico del derecho constitucional-5 pero más todavía el pequeño pero brillante The Cost of Rights, que co-escribiera junto con el politólogo Stephen Holmes.6 De dichas obras, destacan varios temas: la idea de que todos los derechos (y no sólo los sociales) “cuestan” dinero; la idea de que no existen situaciones de “no intervención estatal” (sino sólo mejores y peores “intervenciones”); la idea de que el mercado y la riqueza dependen de la acción del gobierno; o la idea de que no hay una distinción significativa entre derechos “negativos” (supuestamente, los civiles y políticos) y “positivos” (supuestamente, todos los demás) –ideas todas ellas que, por lo demás, Sunstein asocia con la vieja crítica “realista” al “mercado libre.”

En otro libro reciente, Designing Democracy,7 Sunstein mostraba su interés –relativamente inusual dentro de la doctrina norteamericana- por las experiencias jurídicas de otros países (vale la pena recordar sus años de trabajo sobre el constitucionalismo en Europa del Este), y por otro lado, y muy en particular, su deslumbramiento por algunas recientes decisiones de la Corte Suprema sudafricana en materia de derechos sociales. La experiencia sudafricana parece haber ejercido una buena influencia en los escritos de Sunstein, al dejarle advertir con claridad algo que el profesor de Chicago no parecía reconocer en sus primeros textos, y es la capacidad de la Corte para tomar decisiones sobre derechos sociales manteniéndose, al mismo tiempo, respetuosa de la actividad del Parlamento (y por consiguiente, de su lugar en democracia), consciente de su necesidad de prestar atención a los “tiempos sociales,” y a la vez sensible a cuestiones básicas de justicia (cabría preguntarse de qué modo hubiera impactado en su trabajo el conocimiento de las experiencias de algunas Cortes latinoamericanas, como la colombiana, en este sentido!). En especial, y desde entonces, Sunstein se muestra preocupado por el modo en que se conciben los derechos dentro del constitucionalismo global; rechaza la idea de que la cultura e historia norteamericanas son (en su tradicional individualismo) excepcionales en un sentido relevante; y, sobre todo, trata de examinar los modos en que su propuesta de tomar más en serio las demandas por derechos sociales pueden ser puestas en práctica (enforced) por el Poder Judicial, sin ofensa ninguna hacia el sistema democrático.

Control judicial y deliberación democrática

En relación con el último punto mencionado en la sección anterior –la justificación y alcances del control judicial dentro de un sistema democrático- el trabajo de Sunstein ha venido evolucionado, en los últimos tiempos, hacia lo que él denomina una concepción “minimalista” del control judicial. Estos desarrollos pueden advertirse, por caso, en sus libros Legal Reasoning and Political Conflict,8 One Case At A Time,9 en los cuales muestra una clara ruptura con lo que sostuviera en trabajos como los examinados al comienzo de este escrito. Por entonces, Sunstein parecía defender una visión más bien agresiva del control judicial, inspirada por “grandes teorías” legales y de filosofía política, como las que podían defender Ronald Dworkin, en el ámbito del derecho, y el “primer” John Rawls -el de la A Theory of Justice- en el ámbito de la filosofía política.10 Los jueces debían cooperar decisivamente en la tarea de “hacer justicia,” que claramente trascendía la de ser “meros aplicadores del derecho”: se trataba de hacer Justicia con mayúsculas, en sociedades marcadas por injusticias profundas, también mayúsculas.

En sus escritos últimos, en cambio, Sunstein recomienda a los jueces una prudencia especial a la hora de enfrentarse con casos intrincados, difíciles, aún no saldados por la política. Les recomienda, entonces, avanzar minuciosamente y en los detalles: “un caso por vez” –una conducta en cierto modo contraria al “maximalismo judicial” que parecía propiciar en sus primeros escritos. En la actualidad, Sunstein insiste en que los jueces no deben imponer, a través de sus sentencias, sus propias visiones del mundo, como así tampoco teorías abstractas y “abarcativas,” sobre el resto de la sociedad política. Más bien, lo que los jueces deben hacer es utilizar en sus fallos “principios de nivel medio” (principios que no derivan de sólidas teorías sobre lo bueno y lo correcto, sino que son compatibles con varias de ellas) y recurrir a “acuerdos teorizados de modo incompleto.” Actuando de este modo, los jueces contribuirían en la forja de lo que el “último” Rawls denominara un “consenso superpuesto.”11 Se trata, en definitiva, de que los jueces alienten (en lugar de ocupar el lugar de) la deliberación de las ramas políticas del gobierno y de la sociedad en general.

El cambio que se advierte hoy en la posición de Sunstein es importante pero, en definitiva, puede considerarse consistente con otra de las líneas de investigación presentes en la mayoría de sus trabajos. Me refiero a su defensa del valor de la discusión pública, a su apuesta por la deliberación democrática como modo de decidir sobre los asuntos de interés común. La pregunta que pudo haberse hecho Sunstein, entonces, fue la siguiente: “Si es verdad que estamos comprometidos con la idea según la cual la deliberación colectiva debe ocupar un espacio central en nuestro sistema de decisiones públicas, luego, qué lugar deberíamos dejar reservado para la intervención de los jueces, dentro de ese esquema?” Si la respuesta a esta pregunta fuera la que él parecía dar, tradicionalmente –los jueces deben hacer Justicia con mayúscula- entonces, alguien podría señalar, con razón, a existencia de obvias tensiones entre la misma y su alegada preocupación por el debate colectivo. Para decirlo con un ejemplo: si la justicia -un cuerpo compuesto de funcionarios no electos popularmente, y alejados de la política cotidiana- es la que finalmente decide sobre el aborto, la eutanasia, el consumo de estupefacientes, el alcance de cada derecho- luego, el espacio de la deliberación democrática queda reducido a una expresión mínima, insignificante. Qué es lo que va a debatirse democráticamente, y para qué, si la última palabra sobre todas las cuestiones constitucionalmente importantes queda en manos de la justicia?

En vistas de lo anterior, puede entenderse que Sunstein comenzara a pensar en otro papel para la justicia –uno que aconsejara a la misma, fundamentalmente, la toma de decisiones “estrechas” y “poco profundas,” esto es decir, restringidas al caso concreto, y nada grandilocuentes, en términos de ambición teórica y práctica. Y es que, conforme a los dictados de la teoría deliberativa, es la propia ciudadanía la que debe ocuparse de resolver dilemos teóricos sustantivos y profundos como los mencionados (aborto sí o no? eutanasia sí o no?). Este llamado a la “humildad” judicial, por lo demás, también encaja con la idea Rawlsiana (nuevamente, del “último” Rawls), sobre el “hecho del pluralismo razonable.” Esto es decir, en sociedades caracterizadas por la existencia de una enorme pluralidad de concepciones del bien, enfrentadas entre sí, no corresponde que los jueces tomen partido por unas concepciones por sobre otras, a la hora de firmar sus decisiones.

Las patologías de la deliberación

Como resultado de la notable vocación que muestra Sunstein por rever críticamente sus compromisos teóricos, a la luz de los nuevos estudios y evidencias empíricas presentadas por las ciencias sociales, nuestro autor ha comenzado a poner en duda su inicial y más cándida defensa del valor de la deliberación pública. En la actualidad, Sunstein muestra un particular interés por estudiar los orígenes, alcances, e implicaciones de una diversidad de patologías que afectan o amenazan con socavar a la discusión colectiva. No se trata de dejar de lado, en absoluto, su antiguo elogio de la deliberación democrática, sino de ser consciente de las virtudes y límites de tal discusión para, en todo caso, diseñar nuestras instituciones deliberativas de un modo más lúcido.

Sunstein reconoció buena parte de los problemas citados, especialmente, luego de una importante serie de estudios sobre el comportamiento judicial, que realizara en colaboración con una larga lista de colegas, que incluye a David Schkade, Lisa Ellman y Andres Sawicki. Su libro Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary representa una excelente ilustración al respecto.12 La obra analiza el comportamiento de “paneles” judiciales, compuestos por tres personas (normalmente, miembros de tribunales federales), en miles de decisiones recientes, y demuestra de qué modo las opiniones de cada uno de los jueces se polariza o potencia, dependiendo de quiénes sean –y qué orientación teórica tengan- los otros dos jueces a su lado. Así, y por mencionar sólo algún ejemplo, los jueces tienden a tomar posiciones más extremas –dándose un proceso de “amplificación ideológica”- cuando los tres tienen inclinaciones liberales o conservadoras, al tiempo en que tienden a tomar posturas más moderadas, cuando la composición del “panel” es más diversa. La conclusión que puede inferirse de lo anterior muestra costados preocupantes: el derecho –el texto duro de la ley- parece dar sólo parte de la respuesta, cuando de lo que se trata es de determinar el significado y las exigencias del mismo, frente a un caso concreto. El resto parece resultar dependiente, en definitiva, de procesos cognitivos afectados por fenómenos –de algún modo- “distorsivos,” como los que el libro examina.

A resultas de lo dicho, en trabajos como los que se incluyen en este volumen, como así también en una notable serie de libros de reciente aparición,13 Sunstein critica el optimismo que muchos académicos (incluso él mismo) demostraran, en cuanto a las capacidades de la deliberación colectiva como medio para tomar mejores decisiones políticas y morales. Las ventajas de la deliberación -conforme a lo que nuevos estudios empíricos como el señalado parecen mostrar- son bastante más limitadas de lo que en algún momento se pensaba.14 En todo caso, todavía queda mucho por decir antes de poder resolver dilemas como los que aquí dejamos planteados (necesitamos más o menos deliberación? Cuándo? Deliberación hecha por quiénes? Y de qué modo?). Y el recorrido promete ser todavía más largo, si lo que nos interesa es reconocer cuál podría ser el impacto de estos recientes estudios sobre nuestras continuas reflexiones en materia de control judicial, teoría democrática y filosofía política. Este libro representa, en todo caso, una excelente introducción para conocer mucho de lo más importante y reciente del trabajo de Sunstein. Se trata, sin lugar a dudas, de una llave maestra para comenzar a responder interrogantes como los citados.

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