Juan G. Bertomeu-María P. Saffón: “Ni un preso más sin cupo”

“Sin permiso“06/12/10
En una nota de opinión publicada hace unas semanas en El Espectador de Colombia, el profesor Rodrigo Uprimny desliza una propuesta muy interesante, aunque no necesariamente nueva en la región: antes de enviar a un individuo a prisión, los jueces deberían requerir del instituto de servicios penitenciarios un certificado que indique que existe un cupo carcelario para alojarlo en condiciones de dignidad. Además, antes de aprobar una ley que podría tener como efecto el aumento de la población carcelaria, el legislador debería asegurarse de la existencia de cupos suficientes para la reclusión digna de más personas, so pena de ser una ley inconstitucional. Uprimny defiende su propuesta diciendo que una regla de esta naturaleza no es muy distinta de la regla fiscal comúnmente utilizada por los gobiernos, de acuerdo con la cual toda orden de un gasto público debe estar precedida por la verificación de la existencia de recursos para llevarla a cabo.

Algunos países aplican medidas similares. En Holanda, por ejemplo, existe una tradición según la cual un condenado no puede ser enviado a prisión a menos que exista allí una plaza disponible que asegure que sus derechos no serán violados. [1] Medidas relativamente similares, que implican la creación de un registro de cupos carcelarios (aunque no necesariamente la obligación de acreditar la disponibilidad para cada caso, una cuestión que puede ser importante), están discutiéndose hoy, por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires (Argentina) [2] y en Uruguay. [3] Justamente en la provincia de Buenos Aires, las autoridades intentaron en 2004 fijar un cupo de plazas, en el marco de una crisis penitenciaria sin precedente, ordenando al servicio penitenciario abstenerse de alojar detenidos una vez cubierta la capacidad determinada de los establecimientos carcelarios. [4]

Si una medida semejante se pusiere en práctica correctamente, tendría como consecuencia inmediata la mejora de las condiciones de las personas sometidas al aparato penitenciario del Estado. Para poder continuar enviando a la cárcel a personas condenadas penalmente (un objetivo cuyo valor normativo dista de ser evidente, pero que aquí no nos ocupamos de analizar), el Estado tendría que garantizar que sus derechos no serán vulnerados más allá de la restricción obvia a la libertad que implica el hecho mismo del encierro. Dado que estamos hablando de contextos en los que, como en muchos países de América Latina, los establecimientos penitenciarios se caracterizan por altos niveles de hacinamiento y por condiciones deplorables para los reclusos, la exigencia de un certificado penitenciario previo implicaría una intervención proactiva de parte del Estado para que las cárceles cumplan ciertos estándares básicos. De hecho, el empleo del adjetivo ‘condenadas’ un par de oraciones arriba fue auto-consciente: en los países de la región se aloja en las mismas condiciones a miles de personas que no han sido encontradas culpables de haber cometido un delito. Esta es una situación que, salvo en supuestos muy extremos (y, desde luego, el propio carácter de ‘extremo’ debería analizarse cuidadosamente), no tiene justificación alguna.  Por tanto, nuestra propuesta no se refiere a los casos de los reclusos no condenados, no porque éstos no merezcan ser cubiertos por una medida de esa naturaleza, sino porque creemos que a ellos simplemente se les debe liberar de manera inmediata, o al menos si ya han pasado un tiempo determinado de reclusión. Ahora bien, dado que en la práctica liberaciones  de este tipo no suceden con mucha frecuencia, en caso de aplicarse, nuestra propuesta podría cubrir a los no condenados, y quizás debería considerarlos como beneficiarios prioritarios.

La propuesta conmovería significativamente el statu quo, caracterizado por la inacción total o la acción insuficiente del Estado en materia de las condiciones de las personas sometidas a su aparato punitivo. Ante dicha inacción, la propuesta exige la inversión de la regla penitenciaria para que, en lugar de que siempre que una persona sea condenada penalmente se le envíe a prisión, dicho envío esté condicionado a que existan condiciones dignas de reclusión. Dicho de otro modo, la regla alentaría a la acción, haciendo visible una situación que, dada la inercia que generan las legislaciones vigentes, es hoy casi invisible. Desde luego, no solucionaría otros problemas del aparato de justicia criminal, pero sí aliviaría uno que es hoy muy grave. La medida, insistimos, debería implementarse correctamente, con criterios objetivos y claros para la determinación del cupo que garanticen que el encarcelamiento se llevará a cabo en condiciones de dignidad, algo que falló en el caso apuntado de la provincia de Buenos Aires. [5] De otro modo el cupo sería una mera formalidad y sólo encerraría un engaño.

Entre esos criterios, sin duda tendría que tenerse en cuenta la situación de los ya alojados y no sólo del potencial nuevo preso. Teniendo en cuenta que la justificación de la medida se basa en el hecho de que en las cárceles latinoamericanas se vulneran derechos y en un juicio categórico de que eso no debería suceder, quizás sus primeros beneficiarios, además de los reclusos no condenados, deberían ser las personas ya encerradas que han cometido un delito similar al recién condenado, de forma tal que para que un preso nuevo pudiera entrar a la cárcel uno al menos debería salir. Para implementar de manera adecuada y justa una medida de esta naturaleza, sería necesario entonces pensar en un sistema de criterios imparciales, basados tanto en la situación de los presos como en el interés público, para priorizar quiénes deberían beneficiarse de la incapacidad del Estado para alojarlos a todos.

Como afirma Uprimny, la justificación de la medida aplica un razonamiento bastante similar a aquél empleado por los defensores del gasto fiscal responsable. Por ello y por otras razones, la propuesta debería ser aceptada no sólo por los críticos del castigo penal y por los defensores de los derechos fundamentales de los presos y de la intervención judicial. Además, y quizás sobre todo, la propuesta debería ser aceptada por quienes defienden el castigo y por quienes critican el gasto estatal en materia de derechos sociales, en especial cuando éste es ordenado por los jueces. Sin embargo, como son estos últimos quienes posiblemente más reticencia tendrían frente a la propuesta, en las líneas siguientes nos concentramos en mostrar por qué ellos, más que nadie, deberían estar de acuerdo con ella.

La posición usual de quien es crítico frente a la intervención judicial en materia de derechos sociales parte de la idea de que la protección de tales derechos implica un gasto por lo general considerable. Los derechos sociales no son necesariamente de aplicación inmediata sino que pueden garantizarse de manera progresiva, en función de la existencia de recursos y con base en un plan o programa de mediano o largo plazo. Por esa razón, el crítico considera que son los legisladores y el gobierno, y no los jueces, los mejor llamados a proteger los derechos sociales. Ello porque, según el crítico, los jueces carecen del conocimiento necesario para administrar prácticas o instituciones complejas, y hacerlo en un caso particular sería miope, pues los jueces no están en condiciones de analizar la situación a nivel general.

Un complemento de este argumento consiste en afirmar que los jueces no actúan responsablemente cuando se inmiscuyen en cuestiones que involucran cálculos presupuestarios que no manejan ni deberían manejar. En buena medida, esta visión crítica llama la atención sobre la supuesta dificultad de determinar judicialmente cuándo la inacción del Estado genera una violación de derechos, o cómo debería remediarse. Según esta noción, exigirle judicialmente a los órganos políticos que promuevan ciertos valores, especialmente cuando se refieren a situaciones estructurales relativamente complejas sería muy problemático. En cambio, sigue el argumento, los jueces constitucionales pueden ponerle frenos al Estado, para que cuando actúe no viole derechos. Esto es más simple: es más fácil reconocer cuándo un límite ha sido traspasado que juzgar una omisión; después de todo, es ésta la función que los jueces han ejercido tradicionalmente.

Para evaluar de qué manera reaccionaría el defensor de una perspectiva como esta frente a la propuesta del certificado de cupo penitenciario, sugerimos una analogía. Supongamos que el cupo en cuestión no se refiriera a la disponibilidad de una plaza carcelaria sino a la disponibilidad de una plaza en un aula escolar. Por las razones apuntadas en el párrafo anterior, el crítico de la intervención judicial en materia de derechos sociales (como lo es el derecho a la educación) impugnaría una orden judicial consistente en que la administración pública otorgue un cupo escolar en forma directa a los hijos de los padres que reclaman que se garantice su acceso al aula. Pero el crítico podría, tal vez reticentemente, aceptar que los jueces tengan un rol más acotado protegiendo derechos sociales. Así, podría ver con buenos ojos que el juez indague a la administración sobre si está en sus previsiones garantizar tal acceso en el futuro cercano. Algo se ganaría, pues se forzaría a la administración a responder, y si la respuesta fuera positiva el niño o la niña en cuestión sería inscripto/a en un establecimiento. Pero en caso de una negativa de la administración, la acción del juez llegaría hasta aquí. No habría mucho más por hacer. De esta manera el juez sería cauteloso, guiado por las aprensiones anteriores: no se inmiscuiría excesivamente en el ámbito de la administración, no pretendería controlar su presupuesto, ni exigirle una acción específica.

Los autores no estamos de acuerdo con que éste sea el límite a la función del juez; negamos que antes de asegurar en la práctica un derecho como el acceso a la educación el juez deba determinar si existe la posibilidad inmediata de hacerlo, de acuerdo con las previsiones políticas o presupuestarias del caso. En nuestro concepto, por varias razones que por motivos de espacio no desarrollamos, el rol de los jueces debería ser más proactivo, en especial en países con sistemas políticos con graves deficiencias como los latinoamericanos. Sin embargo, empleamos el caso porque es muy similar al de las cárceles, con lo cual la solución debería ser aceptada por los críticos de la intervención judicial en materia de derechos sociales también en este caso. La similitud es la siguiente: la propuesta del certificado de cupo carcelario implica que, antes de poder enviar a una persona condenada a la cárcel, el juez debe exigirle al Estado que le informe si el establecimiento carcelario está en condiciones de acogerla apropiadamente. Y en caso de que la respuesta sea negativa, o de que pueda determinarse objetivamente que la respuesta afirmativa es engañosa, no habría mucho más por hacer. Así como el menor en el caso del cupo escolar no podría ingresar a la escuela, la persona condenada penalmente no podría ser enviada a la cárcel, a menos que un recluso salga de ella.

¿Estamos haciendo trampa? ¿Son las situaciones genuinamente similares? Se dirá que indagar sobre si existe un cupo en una escuela (o, para mencionar otro ejemplo de derecho social, un turno en un hospital) se dirige, en definitiva, a determinar la mejor manera de satisfacer un derecho. En cambio, preguntar por la disponibilidad de una plaza al instituto que controla las cárceles sería un paso previo para la restricción de un derecho que ya ha sido ordenada con la condena judicial. Así pues, nuevamente suponiendo que el Estado tiene un interés especial en enviar a prisión a los condenados penalmente (lo cual, reiteramos, no es nada obvio), podría pensarse que en este último caso la solución comentada obligaría políticamente al Estado a actuar (construyendo cárceles o mejorando las de las existentes) de una manera más directa que la solución de no otorgar una plaza escolar a un estudiante. Esta última no buscaría provocar una respuesta inmediata del Estado construyendo nuevas o mejores escuelas. En ese sentido, aunque en apariencia más restringida que una orden directa de construir cárceles, la solución propuesta no tendría una consecuencia muy distinta, y por tanto terminaría siendo una intromisión judicial igualmente reprochable desde el punto de vista de nuestro crítico.

Pero esta diferencia no genera un problema para nuestro planteo, y si acaso implicara algo para el argumento del crítico, ello sería mostrar su inconsistencia lógica. Pues quien defiende el rol limitado del juez en el caso de los derechos sociales debería con más razón exigir que se garantice la existencia del cupo en la cárcel. ¿Por qué? Precisamente por los propios presupuestos del argumento. Si tanto se insiste en que el Estado viola los derechos de las personas cuando actúa pero no tan claramente cuando deja de actuar, debería entonces concluirse que el Estado no está justificado para actuar poniendo a las personas que viven bajo su amparo en la situación especialmente vulnerable que la privación de la libertad supone. Si se insiste en que los jueces están autorizados a intervenir sólo para remediar violaciones derivadas de acciones, debería aceptarse entonces que la intervención en el caso que describimos está justificada.

La ‘inacción’ del Estado respecto de la crisis del sistema de justicia criminal se refiere a su incapacidad o falta de interés por mejorar la situación general del sistema. Pero frente a las personas sometidas a este sistema, el Estado ‘actúa’ a cada momento: lo hace al organizar y administrar los cuerpos policiales y penitenciarios, lo hace mediante cada intervención de sus agentes, y lo hace cada vez que alguien es enviado a una prisión en condiciones inadecuadas. Este envío no sólo afecta a la persona en cuestión sino también al resto de los reclusos, quienes  tendrían que disponer de un espacio aun menor y de unos recursos aun más limitados en la institución penitenciaria. Desde esta perspectiva, la intervención judicial restringida consistente en no enviar a un nuevo preso a una cárcel sin el certificado penitenciario correspondiente sería, más que una orden de acción frente a la inacción, una orden de limitar una acción de permanente vulneración de los derechos más básicos de las personas sometidas de manera más directa al control estatal. De hecho, como es obvio, los jueces también forman parte del Estado, de manera que si no lo hicieran estarían reconociendo oficialmente la legalidad de la situación que denunciamos, en particular cuando cuentan con un mandato constitucional para proteger los derechos de las personas, como es el caso de muchos jueces latinoamericanos competentes en estas causas.

Vimos que en el caso de la plaza escolar el juez no estaba obligando a la acción cuando interrogaba a la administración. Si esta finalmente actuaba era por su interés en mejorar los derechos de los niños y las niñas (o en su caso para ahorrarse un costo político). Algo muy similar se aplica al caso de las cárceles. En un sentido técnico, al decidir de la manera que describimos, el juez no “obligaría” al Estado a mejorar las cárceles. El Estado podría no usarlas, o usarlas de otra manera. Si el Estado en efecto mejorara las condiciones sería por su interés en seguir enviando gente a prisión (o en mantenerla allí), lo que sólo podría hacer si de esa manera no se violaran derechos.

Por supuesto, alguien podría impugnar la analogía de una manera más radical. Una posición extrema negaría que al Estado le corresponda hacer algo, sea en materia de derechos sociales o por mejorar las deficiencias estructurales del aparato de justicia criminal. Pero, cuando menos respecto del tema de la seguridad, esta perspectiva es muy débil. La protección de los individuos frente a interferencias indeseadas a la libertad suele estar en el centro de la preocupación por el rol del Estado, a un punto tal que para algunos el Estado se justifica por la protección de la seguridad de los ciudadanos, y al mismo tiempo se agota con este rol. Sin embargo, sostener que la intervención para garantizar la seguridad debe ser en sí misma limitada es suponer que ella se lleva a cabo mágicamente, sin el extenso y costoso aparato burocrático que sabemos está detrás. [6]

Este punto se hace evidente una vez que se comienza a reflexionar sobre este aparato burocrático, y especialmente una vez que se sitúa en él a los individuos que son sometidos a la persecución penal. Solemos estar de acuerdo en que, para garantizar la seguridad, el Estado interviene (o debería intervenir) mediante una combinación de funciones. El Estado ampara a las personas frente a atentados contra su seguridad personal y sus demás derechos a cambio de cobrarles dinero mediante impuestos. [7] Para ello, el Estado castiga a los causantes de dichos atentados con condenas penales que suelen implicar la privación de su libertad. Pero los condenados son también personas que tienen derecho a la protección de su seguridad y otros derechos, y por eso el Estado debe también ampararlos, para que esos derechos no se pongan en juego por la acción estatal directa. Esta acción se manifiesta tanto en las etapas de investigación y juzgamiento como cuando las personas cumplen una pena impuesta y deben lidiar con la cara visible del Estado puertas adentro de una prisión. Pero su rol no se agota siquiera aquí. Como sugerimos, el Estado también viola derechos por omisión (o por una acción punitiva desprolija), ante la tolerancia de abusos cometidos por otras personas privadas de la libertad y ante la indolencia frente a situaciones de hacinamiento, o cuando la salud y bienestar de quienes están en situación de encierro se ven afectados.

Desde luego, estamos dando por supuesto que todas estas son funciones centrales del Estado, algo que el crítico podría negar. Pero sólo una visión descarnada sobre la seguridad (finalmente, una versión descarnada sobre la propia sociedad) podría sostener que la intervención estatal debería limitarse a eliminar el riesgo directo para las personas, al costo que fuere: pasándose por alto las garantías que apuntan a evitar o minimizar los castigos injustificados, y más genéricamente mostrando despreocupación frente a quienes pueblan el sistema penitenciario del Estado. Esta visión descarnada es demasiado poco atractiva, a un punto tal que no explica siquiera por qué la vida en sociedad debería ser defendida. Si se creyera, por ejemplo, como lo hace buena parte del pensamiento liberal, que sólo el consentimiento (real o hipotético) genera las condiciones de justificación para la existencia del Estado, sería difícil suponer que las personas accederían a vivir bajo una sociedad en la que ellas mismas podrían ser objetos potenciales del maltrato estatal. Es que, además, ni siquiera lo aconsejaría el cálculo ‘racional’ de costos y beneficios de una persona que descontara la posibilidad de ser ella misma objeto del aparato punitivo: si algo no es obvio es que el peligro que representa la delincuencia vaya a ser minimizado mediante el encierro y el maltrato de una persona. Incluso el defensor más firme del rol acotado del Estado como protector de la seguridad debe reconocer que ejercer este rol implica desplegar una intervención colosal.

Parafraseando un punto anterior, el problema no es si el Estado debe actuar o no –solemos reconocer que debe hacerlo extensamente– sino qué tipo de acción privilegiamos. Sin negar otras, en este breve escrito nos enfocamos en un tipo particular de intervención estatal: la que se dirige a garantizar que las personas sujetas al sistema de justicia criminal sean privadas de su libertad sólo si existen salvaguardas concretas de que sus derechos individuales no serán vulnerados. La cárcel no debería ser la solución natural para la delincuencia; tal vez incluso debería ser la última solución. Pero si se la quiere usar, al menos debe garantizarse que se lo haga apropiadamente. Por eso insistimos en el cupo: ¡ni un preso más sin cupo!

NOTAS: [+] Los autores agradecen a Fernando Basch y Margarita Maxit por sus generosos comentarios a una versión previa de este ensayo. [1] Véase David Downes, Contrasts in Tolerance: Post-war Penal Policy in The Netherlands and England and Wales, Oxford University Press, 1993. Agradecemos a Lisa Kerr por su mención de este caso. [2] Véase Diario Judicial (Argentina), http://www.diariojudicial.com/noticias/Impulsan-ley-de-cupos-para-el-sistema-carcelario-bonaerense-20101030-0044.html[3] Véase Diario El País (Uruguay), http://www.elpais.com.uy/100813/pnacio-508087/nacional/fuerte-oposicion-a-cupo-carcelario. [4] Resolución 221 del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 23 de noviembre de 2004. Véase Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), “La situación carcelaria: una deuda de nuestra democracia”, en Informe Anual 2008; véase también CELS, “Denuncia del CELS por incumplimiento de la decisión del máximo tribunal”, documentos disponibles respectivamente en http://www.cels.org.ar/common/documentos/carceles_ia2008.pdf yhttp://www.cels.org.ar/common/documentos/DENUNCIA%20INCUMPLIMIENTO%20%20SOLICITA%20AUDIENCIA%20%20PUBLICA%20FINAL.pdf[5] Véase CELS, ibíd. [6] Sobre este tema, véase Stephen Holmes y Cass Sunstein, The cost of rights, New York: W. W. Norton, 1999. Próximamente en castellano como El costo de los derechos (Siglo XXI, 2011).  [7] Id.

Juan F. González Bertomeu es un constitucionalista y iusfilósofo argentino residente en Nueva York. María Paula Saffon es una jurista colombiana que está realizando su doctorado en la Columbia University de Nueva York.

Otras publicaciones en Derechos civiles y políticos, En los medios, Justicia penal y transicional